För att kunna säga upp en arbetstagare måste du först ha försökt omplacera arbetstagaren. Du har inte saklig grund att säga upp en arbetstagare om det finns möjlighet till omplacering som du inte har erbjudit/prövat. Det gäller såväl vid arbetsbrist som vid personliga skäl. Omplaceringsskyldigheten är långtgående och det är lätt att man missar den. I denna artikel har vi därför valt att belysa detta särskilt.
Omplaceringsskyldigheten är sällan något man diskuterar dagligdags på ett företag. Den frågan uppstår antingen kopplat till verksamhetsfrågor eller kopplat till en arbetstagare personligen.
När det handlar om omplacering vid personliga skäl så kan det handla om bristande arbetsprestation eller samarbetssvårigheter. Frågan uppstår även i samband med rehabiliteringsärenden och sjukdom.
När det handlar om omplacering vid arbetsbrist så är det kopplat till verksamhetsfrågor såsom omorganisation, nya enheter som öppnas, neddragningar etc.
Kort sagt: innan du har juridisk grund för att säga upp någon så måste du i de flesta fall först erbjuda arbetstagaren ett annat arbete hos dig. Du måste i vart fall noggrant undersöka den möjligheten.
Regler om omplacering
I 7§ 2st LAS står det att en uppsägning inte är sakligt grundad om ”det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig”. Det är regeln om arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. I lagtexten finns inte mer information än så. Det står inte vad en omplaceringsutredning ska innehålla eller vad som i övrigt gäller. Denna artikel är avsedd att ge dig som arbetsgivare mer konkret information.
Vad en omplaceringsutredning ska innehålla:
En omplaceringsutredning görs för att ta reda på om det finns förutsättningar att erbjuda arbetstagaren ett annat arbete. Omplaceringsutredningen görs för arbetstagare som annars riskerar att bli uppsagd.
När du gör en omplaceringsutredning så ska du se till:
Vilka lediga befattningar som finns: lagen kräver inte att du ska skapa nya tjänster, men du kan behöva omfördela arbetsuppgifter det vill säga: för söka hitta lösningar för att rädda arbetstillfällen.
Hela den juridiska personen: det är lätt att endast se till den egna enheten, men omplaceringsskyldigheten gäller hela den juridiska personen.
Utreda arbetstagarens kvalifikationer: en individuell undersökning. Om flera arbetstagare sägs upp så blir det dock en mer översiktlig bedömning.
Tillräckliga kvalifikationer: omplaceringsskyldigheten gäller för arbeten som arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för. Arbetsgivaren måste tåla en viss upplärningstid. Vid omplacering så kan du ta hänsyn till arbetstagares personliga förutsättningar för den lediga tjänsten. Fel och brister som inte skulle ha lett till en uppsägning av personliga skäl kan få betydelse vid prövningen om en omplacering är möjlig. Detta gäller vid uppsägning på grund av arbetsbrist (eller vid återanställning).
Vilka kvalifikationer som krävs för de lediga tjänsterna: arbetsgivaren bestämmer vilka kvalifikationer som ska finnas för anställning på en viss befattning. Om det finns skäl kan du i samband med en omorganisation ställa högre eller mera långtgående krav på innehållet i en viss befattning än som tidigare varit fallet.
När du genomfört din omplaceringsutredning så ska du överlämna ett omplaceringserbjudande till arbetstagaren.
Omplaceringserbjudandet ska:
- Vara riktat till arbetstagaren personligen (förhandlingsbud till facket räcker inte)
- Vara skriftligt
- Vara konkret och preciserat: arbetstagaren ska kunna tacka ja eller nej
- Överlämnas med betänketid så arbetstagaren får tid på sig att fundera innan hen måste avge svar
- Innehålla information om att ett avböjt svar kan leda till uppsägning (om arbetstagaren underlåter att svara inom föreskriven tid så bör arbetsgivaren söka efter svar innan arbetsgivaren säger upp)
Att en arbetsgivare uppmanar anställda att söka lediga tjänster räcker inte. Som arbetsgivare måste du också ge ett konkret omplaceringserbjudande till arbetstagare som muntligt ställt sig negativa till din lösning.
Förhandla innan du omplacerar
I princip krävs att du förhandlar en omplacering innan du genomför den. Förhandlingen är enligt medbestämmandelagen (MBL) och den sker med det fackförbund som du har kollektivavtal med. På arbetarsidan är det Byggnads och på tjänstemannasidan är det Unionen/Sveriges Ingenjörer/Ledarna. Arbetsdomstolen har uttalat i ett antal domar att en arbetsgivare är skyldig att förhandla i frågor som rör det ”typiska fackliga intresset”. Och omplaceringar brukar ligga inom denna ram. En MBL-förhandling betyder att du som arbetsgivare måste förhandla, men du bestämmer fortfarande över din verksamhet. Därför är det bättre att förhandla i dessa frågor, än att riskera tvist om brott mot MBL med skadestånd som följd.
Omplacering som beror på arbetstagaren personligen
Om en arbetstagare inte fungerar har du som arbetsgivare rätt att omplacera hen. Som vi nämnt ovan måste du förhandla först med facket. Men i din rätt att leda och fördela arbetet så ligger att det är verksamheten som styr och du avgör vad vem som är ”rätt man på rätt plats”.
Om du sitter i en situation att du måste säga upp en arbetstagare på grund av personliga skäl så ska du ha prövat att omplacera arbetstagaren först. För många är det överraskande att det finns en skyldighet att omplacera någon som inte fungerar. I lagen anges att kravet på omplacering gäller när det är skäligt. För de flesta arbetsgivare är det inte skäligt att omplacera någon som de menar presterar dåligt, eller har bristande samarbetsförmåga etc. Men Arbetsdomstolen tolkar begreppet annorlunda.
Arbetsdomstolen anser inte att det är skäligt att omplacera någon som varit grovt misskötsam såsom vid oegentligheter, konkurrerande verksamhet och andra förtroendeskadliga avtalsbrott. Ribban är satt väldigt högt.
Utgå därför från att du måste omplacera även en arbetstagare som du vill säga upp på grund av personliga skäl. Arbetsdomstolen har uttalat att om det är oklart om en omplacering hade kunnat ske så har omplaceringsskyldigheten inte har blivit fullgjord. Enkelt uttryckt: har du slarvat med att göra en omplaceringsutredning så håller inte din uppsägning juridiskt sett.
Här är några exempel på situationer där arbetsgivare anser att de måste säga upp en arbetstagare.
Här belyser vi vad som gäller kring omplacering i dessa fall:
- Bristande arbetsprestation: i förarbetena har man uttalat att omplaceringsskyldigheten gäller även i denna situation. Man uttrycker det såhär: ”en arbetstagare som inte klarar av sina arbetsuppgifter kanske kan sköta ett mindre krävande arbete på annat håll inom företaget”. I en dom var det en chef för en personalrestaurang som inte skötte den ekonomiska redovisningen på ett korrekt sätt vilket ledde till ett betydande underskott. Domstolen konstaterade att chefen inte varit rätt person för befattningen. Företaget hade inte hjälpt honom. Företaget hade inte heller undersökt om han kunde omplaceras. Och underlåtenheten att undersöka möjligheterna till omplacering drabbade företaget: uppsägningen var inte sakligt grundad. Företaget hade missat göra en omplaceringsutredning.
- Samarbetssvårigheter: om en arbetstagare inte fungerar i gruppen är det viktigt att prova och se om det funkar för den arbetstagaren i en annan gruppkonstellation. Det kan också vara så att arbetstagare-chef inte fungerar och att det måste förändras.
- Sjukdom och rehabilitering: detta är ett svårt område som kräver en särskild analys. Men kort kan sägas att kravet på omplacering inom ramen för en rehabilitering är omfattande. För att kunna säga upp en arbetstagare av personliga skäl som är sjuk krävs att arbetstagaren inte kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren. Det betyder att arbetstagaren måste ha fått chansen att utföra olika arbetsuppgifter, många gånger anpassade, under rehabiliteringsfasen för att arbetsgivaren ska ha fullgjort sin omplaceringsskyldighet och ha saklig grund för uppsägning.
Omplacering vid arbetsbrist
Vid fråga om omorganisation eller, nedläggning av hela eller delar av verksamheten så är det fråga om omplacering vid arbetsbrist. Om det inte finns något arbete att erbjuda leder det till uppsägning på grund av arbetsbrist. Det handlar om omständigheter som berör verksamheten som sådan.
I samband med omplacering i verksamhetsfallet så är det oftast flera arbetstagare som berörs. Arbetsdomstolen har uttalat att i en sådan situation så består omplaceringserbjudandena inte av lika noggranna individuella undersökningar för varje arbetstagare utan det blir en mer översiktlig bedömning.
Det är arbetsgivaren som bestämmer kraven för de tjänster som finns kvar. Om det finns skäl kan arbetsgivaren – i samband med en omorganisation – ställa andra/högre krav på innehållet i en viss befattning än vad som tidigare varit fallet. Det kan vara så att en befattning förändras i samband med en omorganisation. Arbetsgivaren är i sin fulla rätt att göra de förändringar som är bäst för verksamheten.
Låt oss säg att du som arbetsgivare bestämt dig för att omorganisera din verksamhet. Följden av denna omorganisation blir att du kommer att behöva säga upp fem personer. I samband med detta säger två personer upp sig och du har två lediga tjänster. Du avgör vem som ska få dessa lediga tjänster. Det är verksamheten som styr och du avgör vem som är ”rätt man på rätt plats”. Du erbjuder två duktiga arbetstagare med relativt kort anställningstid dessa lediga tjänster och till din glädje tackar dom ja. Därefter inleder du förhandlingar enligt MBL och genomför uppsägningar i enlighet med turordningslistan. De tre som sägs upp på grund av arbetsbrist kanske hade längre anställningstid än de som erbjöds de nya tjänsterna, men det finns ingen senioritetsprincip när det gäller erbjudande av lediga tjänster. De flesta fackförbunden tycker att du ska agera så men vid lediga tjänster enligt omplaceringsskyldigheten i 7§ 2st LAS så finns ingen turordningsregel.
För arbetstagare som arbetar deltid finns en regel om företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad. Men du måste inte erbjuda högre sysselsättningsgrad till någon som arbetar deltid före omplacering till arbetstagare som riskerar bli uppsagd. Omplaceringsskyldigheten går före företrädesrätt till högre sysselsättningsgrad. Omplacering går också före återanställningsrätten.
I samband med omorganisation eller nedläggning av delar av verksamheten är det lätt att glömma bort att omplaceringsskyldigheten gäller lediga tjänster inom hela den juridiska personen. Ett vanligt misstag är att tänka att arbetstagare inte vill flytta och så erbjuder arbetsgivaren inte en ledig tjänst. Lagen skyddar däremot anställningen som sådan och när en arbetstagare står inför risken att bli arbetslös kanske hen godtar ett omplaceringserbjudande om en ledig tjänst på annan ort.
Omplaceringsskyldigheten innebär att arbetsgivaren ska försöka erbjuda ett så likvärdigt arbete som möjligt. Men om de tjänster som finns kvar är tjänster till lägre sysselsättningsgrad eller lägre lön så är du som arbetsgivare ändå skyldig att erbjuda dom. Omvänt kan sägas att lagen inte skyddar befattning eller lön utan anställningen som sådan. Däremot måste omplaceringserbjudandet vara skäligt. Det är naturligtvis svårt att ange ett exakt svar här. Det arbete som du som arbetsgivare erbjuder ska så långt som möjligt vara så likvärdigt det arbete arbetstagaren har.
När det gäller omplacering till annan ort så kan erbjudandet vara oskäligt om den erbjudna tjänsten ligger mycket långt ifrån den ursprungliga stationeringsorten. Om din verksamhet i Malmö ska läggas ner och du har en arbetstagare med familj och barn bosatt i Malmö och erbjuder honom en ledig tjänst i Kiruna kan arbetstagaren tacka nej till detta utan att riskera något. Omplaceringserbjudandet är oskäligt och du måste ge arbetstagaren ett annat erbjudande. Om inget annat finns så är det naturligtvis saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist.
Avslutningsvis
Det är lätt att missa att göra en omplaceringsutredning. Men en uppsägning är aldrig sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig. Det betyder att du som arbetsgivare alltid måste undersöka möjligheten. Om arbetsgivaren missar detta så kommer uppsägningen inte anses som sakligt grundad. Uppsägningen ogiltigförklaras då och arbetsgivaren riskerar skadestånd.
Tanken med denna information är att ge dig riktlinjer för hur du kan arbeta med dessa frågor. Behöver du rådgivning inom arbetsrätt? Kontakta vår arbetsrättsjurist enligt uppgifter nedan.